O Direito Penal do Inimigo: entenda a teoria alemã que virou bandeira da Missão no combate ao crime organizado

A Missão incorporou ao seu ambicioso programa de segurança pública uma das teorias mais controvertidas do pensamento jurídico contemporâneo: o Direito Penal do Inimigo, formulada pelo jurista alemão Günther Jakobs. A tese, resgatada pelo grupo de pesquisa do Livro Amarelo — braço intelectual do grupo —, sustenta a proposta de uma “declaração de guerra ao tráfico de drogas” defendida pelo pré-candidato à presidência Renan Santos (Missão). Antes mesmo da formalização do partido, o Movimento Brasil Livre (MBL) propagava o conceito penal como alternativa ao combate à criminalidade no país.

“Precisamos do Direito Penal do Inimigo. Aqueles que não aceitam as regras do Estado e que agem de maneira sistemática para violá-las precisam ter tratamento diferente do cidadão comum. Para alguém que pertence a uma organização terrorista, o Estado precisa ser rápido e duro“, afirmou Santos ao MyNews em agosto do ano passado, acrescentando que o ministro Alexandre de Moraes já aplicaria a teoria em seus inquéritos no Supremo Tribunal Federal (STF).

O que diz a teoria?

Segundo a professora de Direito Penal na Faculdade de Direito da USP, Helena Lobo da Costa, a teoria entende que as pessoas devem ser divididas em “cidadãos” e “não-pessoas”. No centro da tese de Jakobs há uma separação que seus críticos consideram perigosa. 

De um lado, o Direito Penal do Cidadão: aquele em que o Estado trata o criminoso como sujeito de direitos, alguém que, mesmo violando a norma, permanece dentro do pacto social e é responsabilizado pelo que fez. 

De outro, o Direito Penal do Inimigo: um regime voltado a quem, de forma reiterada e estrutural, teria rompido com as regras básicas da convivência. Para esse grupo, o foco deixa de ser a punição de um ato passado e passa a ser a neutralização preventiva de uma ameaça futura.

O “inimigo”, na formulação de Jakobs, seria aquele que se exclui voluntariamente da comunidade jurídica — que “não oferece garantia suficiente de que se comportará como pessoa”. A consequência da escolha é radical na visão dos especialistas ouvidos pela coluna: ao ser tratado não como cidadão, mas como fonte de perigo, ele poderia ser, nas palavras do próprio autor, “a rigor, não pessoa”, cujo enfrentamento se assemelharia a “neutralizar um animal selvagem”.

“Essa divisão de ‘tipos’ de pessoas é inconcebível no direito contemporâneo. Viola todas as concepções de Estado e de direitos humanos. Por isso, não existe nenhum exemplo prático perfeito de aplicação de Direito Penal do Inimigo, apenas aproximações a ele”, afirmou a professora à coluna.

A teoria se apoia em três pilares práticos: a antecipação da punição — criminalizar os atos preparatórios antes da lesão —, sanções desproporcionais em relação ao ato cometido e a relativização de garantias processuais, como a ampla defesa e a presunção de inocência. A pena deixa de ser retribuição ou ressocialização e passa a funcionar como instrumento de segurança coletiva. Além disso, segundo Helena, a teoria prevê que o inimigo é a pessoa que “não presta uma garantia cognitiva mínima para a convivência social”.

“Por mais que individualmente alguém possa pensar dessa forma, em termos de Estado isso é inconcebível. Já houve situações na história em que isso se provou catastrófico, como no regime nazista. Por isso, há incontáveis instrumentos jurídicos que proíbem essa diferenciação, inclusive no plano internacional”, disse.

Aplicações reais em casos excepcionais

Alguns especialistas citam alguns casos em que a lógica do Direito Penal do Inimigo teria sido aplicada:

• Estados Unidos: o “USA PATRIOT Act” de 2001 — vigilância itinerante, ordens do FBI sem crivo judicial e mandados de busca secretos — como exemplo do tratamento do suspeito de terrorismo como inimigo a neutralizar
• El Salvador: o “Regime de Exceção” de Nayib Bukele, com suspensão de garantias constitucionais, prisão de mais de 80 mil pessoas e a prisão CECOT, após classificar as gangues como terroristas
• Israel: a Lei de Combate ao Terrorismo (2016) e a Lei contra Organizações Criminosas (2003), com inversão do ônus da prova e detenções sem apresentação a juiz
• Colômbia: a “Seguridad Democrática” do governo Álvaro Uribe e a Lei de Justiça e Paz

Em El Salvador, segundo especialistas, o atual cenário de combate ao crime organizado no país é o que de fato mais se aproxima a teoria da prática, e que mesmo diante dos resultados obtidos na mitigação da criminalidade, há críticas sobre o uso dos instrumentos legais.

O debate no Brasil

Uma parcela significativa dos juristas brasileiros rejeitam a teoria, apontando violação de cláusulas pétreas — dignidade da pessoa humana, contraditório e ampla defesa. Ainda assim, Renan Santos argumenta que o STF  já adota, na prática, uma postura que flerta com essa racionalidade. Decisões sobre o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), execução provisória da pena, prisões preventivas prolongadas e medidas de exceção contra facções são alguns dos pontos apresentados pelo movimento. O grupo de pesquisa resgata o caso Ellwanger (HC 82.424/RS) e a jurisprudência de que “não há direitos absolutos” para sustentar que o sopesamento constitucional admitiria exceções em nome da segurança coletiva.

O caso trata-se de um habeas corpus impetrado em favor do escritor gaúcho pela publicação e comercialização de obras de conteúdo antissemita e negacionista do Holocausto. Siegfried Ellwanger Castan foi um editor gaúcho que fundou uma editora dedicada à publicação e comercialização de obras do que a Justiça entendeu tratar-se de “conteúdo antissemita e negacionista do Holocausto”. Condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a defesa recorreu ao STF sustentando, entre outros argumentos, que os judeus não constituem uma raça, mas uma etnia, razão pela qual a conduta não poderia ser enquadrada como crime de racismo. Também alegou que não haveria vítima determinada ou dano concreto a uma pessoa específica.

Outros especialistas da academia de direito apontam que qualquer modelo que retire a condição de pessoa de um ser humano. É justamente esse o ponto sensível que a crítica majoritária levanta: uma vez aberta a porta para uma categoria de “não pessoas”, quem define quem entra nela — e o que impede que a exceção contamine a regra?

O próprio Jakobs, vale notar, advertia contra a aplicação indiscriminada de sua tese. Ainda assim, chegou a afirmar que “inexiste, atualmente, qualquer alternativa visível ao Direito Penal do Inimigo”.